Zamówienia publiczne – zmiana podmiotowa w ramach konsorcjum

Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych (dalej: „PZP”)  może być osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która  ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w  sprawie zamówienia publicznego. O udzielenie zamówienia publicznego może ubiegać się również grupa wykonawców, najczęściej występującego w formie tzw. konsorcjum. Ustawodawca nie zdefiniował tego pojęcia. W  doktrynie przyjmuje się, że jest to twór powołany w  drodze umowy przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą, których zadaniem jest dążenie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. W odniesieniu do zamówień publicznych celem tym jest złożenie oferty wspólnej, a następnie po uzyskaniu zamówienia – wspólne wykonanie zawartej z  zamawiającym umowy. Warto wskazać, ze konsorcjum nie musi posiadać oznaczonej struktury organizacyjnej (organów), nie musi również posiadać majątku własnego, wyodrębnionego z  majątku jego uczestników. Konsorcjum nie podlega również obowiązkowi rejestrowemu, a  dokumentem potwierdzającym fakt jego istnienia jest tylko umowa podpisana przez uczestników konsorcjum.

W praktyce funkcjonowania konsorcjum pojawia się problem możliwości dokonania zmian podmiotowych. W pierwszej kolejności należy wskazać na kwestię zamiany lidera konsorcjum.

W powszechnej opinii przyjmuje się, że brak jest przeszkód prawnych, aby w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego liderem konsorcjum stał się inny partner wchodzący w skład tego konsorcjum niż ten, który reprezentował konsorcjum przy składaniu oferty i zawarciu umowy. Sama zmiana lidera konsorcjum nie wpływa na zakres zobowiązań podmiotów tworzących to konsorcjum, wynikających z  umowy o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do których ponoszą solidarną odpowiedzialność względem zamawiającego (art. 141 PZP).

Zupełnie inaczej przedstawia się sytuacja w przypadku wycofania się jednego z konsorcjantów. Zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym niedopuszczalne jest przekształcenie strony podmiotowej umowy w sprawie zamówienia publicznego polegające na zastąpieniu dotychczasowego wykonawcy przez inny podmiot nieposiadający dotychczas tego statusu, na skutek umowy cesji lub innej czynności prawnej prowadzącej do następstwa prawnego pod tytułem szczególnym, odnoszącym skutek w odniesieniu do danego stosunku prawnego. Tego rodzaju zachowanie będzie kwalifikowane jako mające na celu próbę obejścia przepisów prawa. Dokonanie takiej czynności niweczyłoby sens prowadzenia postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej, przedstawionej przez wykonawcę spełniającego postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.

W zakresie możliwości wystąpienia jednego z członków konsorcjum stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza. W jednym z orzeczeń KIO wskazała wprost, że zmiana po stronie wykonawcy, polegająca na tym, że z konsorcjum wystąpi jeden z uczestników, jest niedopuszczalną na gruncie PZP zmianą podmiotową po stronie wykonawcy.

Podsumowując, dominujący pogląd jest taki, iż podmiotowe przekształcenie po stronie wykonawcy stanowić będzie naruszenie ogólnych zasad udzielania zamówień, a tym samym będzie czynnością mającą na celu obejście ustawy, co skutkuje jej nieważnością zgodnie z treścią art. 58 § 1 k.c. W  doktrynie można natomiast dostrzec, że jedyną możliwą formą przekształceń po stronie podmiotowej – dopuszczalną na gruncie regulacji dotyczących zamówień publicznych, jest  przekształcenie, które  ma swoje źródło z tzw. sukcesji generalnej (np. przekształcenie spółki, jej sprzedaż, sprzedaż  przedsiębiorstwa).

Źródło:

1. Ustawa z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004, Nr 19, poz. 177 z późn. zm.),
2. https://www.uzp.gov.pl,
3. Pieróg J. „ Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, wydanie 12, C.H. Beck.
4. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r., sygn. akt V CK 97/03, opubl. OSNC 2005, nr 2, poz. 34).
5. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lutego 2010 r. , KIO/UZP/1904/09).