Wokół problematyki rażąco niskiej ceny istnieje bardzo wiele wątpliwości i sporów doktrynalnych. Wynika to z faktu, iż nie posiada swej ustawowej definicji. Ustawa Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) w żadnym z artykułów nie definiuje tego pojęcia, choć odnosi się do niego niejednokrotnie. Również dyrektywy unijne oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości nie wyjaśniają w sposób wyczerpujący tego terminu. Niemniej jednak jego wyjaśnienie ma znaczenie kluczowe dla prawidłowego funkcjonowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Obecna sytuacja gospodarcza, mechanizmy konkurencji na naszym rynku powodują, że podstawowym i niekiedy jedynym kryterium wyboru najlepszej oferty jest cena. Ustawodawca mając na względzie ochronę reguł uczciwej konkurencji nakazał w art. 89 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do wartości zamówienia.

Zatem w jaki sposób rozumieć to zagadnienie? Naszym zdaniem najcenniejszych informacji dostarcza przede wszystkim orzecznictwo. Sąd Okręgowy w Katowicach z wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r. (XIX Ga 128/08) wskazał: Przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ale i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Należy przyjąć, że rażąco niska cena oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych. Taka cena może wskazywać na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Cena rażąco niska to cena za całość oferowanego świadczenia. Pogląd ten znalazł swe odzwierciedlenie w postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z 1 sierpnia 2008 roku (KIO/UZP 756/08).

W tym miejscu nie można pominąć wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 15 lipca 2013 roku (KIO 1567/13) zgodnie z którym opierając się o szacunkową wartość zamówienia zamawiający indywidualnie do danego przypadku stwierdza czy powziął wątpliwości w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny; nie istnieją ustalone granice, jakie zobowiązują zamawiającego do uznania, iż zaoferowana cena stanowi cenę rażąco niską, co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa wartość odstępstwa danej oferty od oszacowanej przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia będzie inna, bowiem mają na nią wpływ m.in. terminy, w jakich zostały dokonane szacunki zarówno zamawiającego, jak i składającego ofertę, dana sytuacja rynkowa i inne.

Odrzucenie oferty z powodu zawarcia w niej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego określonego w art. 90 p.z.p. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez dania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna.

Zamawiający podejmuje działania wyjaśniające tylko w przypadku, gdy ma podejrzenia co do zaniżenia ceny. Czynności te mają cechy postępowania wyjaśniającego, ale ciężar dowodowy w praktyce zostaje przeniesiony na wykonawcę. Takie rozwiązanie wynika jednoznacznie z art. 90 ust. 4 p.z.p. To wykonawca musi przedstawić dowody, że jego cena nie jest rażąco niska albo udzielona mu pomoc publiczna jest zgodna z prawem. Jeżeli tego nie wykaże albo nie udzieli wyjaśnień, jego oferta zostanie odrzucona. Ustawa nie określa terminu w ciągu którego wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia. Jednakże wskazanie terminu zbyt krótkiego może spowodować złożenie odwołania przez wykonawcę, którego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku wskutek działań zamawiającego.

Odrzucając ofertę, która zawiera rażąco niską cenę, zamawiający ma obowiązek zawiadomienia o tym nie tylko wykonawcy, ale w niektórych przypadkach także Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Komisję Europejską. Obowiązek powiadamiania Komisji wynika z dyrektyw i ma zapobiegać arbitralnemu działaniu zamawiającego. Dotyczy to przypadków, w których rażąco niska cena została zastosowana na skutek udzielenia wykonawcy pomocy publicznej. Zagadnienia pomocy publicznej reguluje ustawa z 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.

Na zakończenie rozważań dotyczących definicji rażąco niskiej ceny, należy zauważyć, iż podstawą dla ustalenia ceny jako rażąco niskiej jest określona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Niestety obecnie brakuje jasnych i precyzyjnych kryteriów jej oceny. Zamawiającego przy ocenianiu ofert obowiązuje przede wszystkim dochowanie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących złożonych ofert. Do oceny ofert nie mogą być stosowane kryteria podmiotowe, odnoszące się do właściwości wykonawcy. Dlatego też, należy każdy przypadek rozpatrywać indywidualnie z uwzględnieniem wszystkich okoliczności właściwych dla danego postępowania.

 

Źródło:

https://www.uzp.gov.pl

www.lex.pl 

Pieróg J. „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” wydanie 10, CH Beck